En 2001, Vicente Fox intentó modificar por decreto la Ley de Servicio Público de Energía Eléctrica (LSPEE) para reducir las restricciones a los generadores privados en la venta de excedentes de energía eléctrica para el Servicio Público. La intentona se rechazó mediante una gran movilización popular, permitiendo evidenciar la gravedad de las ilegalidades cometidas por la CRE. No obstante el proceso privatizador continuó de manera furtiva. La LSPEE se había modificado antes, en 1992, para "abrir" inconstitucionalmente la industria eléctrica al capital privado. Los argumentos fueron similares, por cierto. Se decía que la demanda crecería grandemente (en correspondencia a un desarrollo económico sostenido), por lo que se requerían grandes inversiones para las cuales la Comisión Federal de Electricidad (CFE) no generaba recursos suficientes. También decían que se trataba de ahorrar recursos para realizar mayor inversión social. La reforma consistió en excluir del concepto de Servicio Público ciertas modalidades de generación eléctrica, para dar sustento legaloide a las inconstitucionales concesiones: I) para Autoabastecimiento, Cogeneración o Pequeña Producción; II) de los Productores Independientes de Energía (PIE) para su venta a la CFE; además, de otras (para su exportación, derivada de cogeneración, producción independiente y pequeña producción; para importación para usos propios; y para uso en emergencias derivadas deinterrupciones en el servicio público de energía eléctrica). [LSPEE, Art. 3 "No se considera servicio público …"] En 2002 la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), resolvió la controversia interpuesta por el legislativo en contra de la reforma foxista, declarando ilegal dicho decreto. No solo eso, en el aire quedó flotando el concepto de la "suplencia en la deficiencia" (Considerando Séptimo, Controversia Constitucional 22/2001), que en términos jurídicos implicaba la posibilidad de que la SCJN ampliara el objeto de la controversia para incluir el análisis y la corrección de las disposiciones contrarias a la Constitución contenidas en la legislación secundaria (Ministro Azuela Güitrón y Ministro Juventino Castro, sesión pública ordinaria del martes veintitrés de abril de 2002).
Finalmente la SCJN resolvió recomendar al legislativo que analizara y, en su caso, corrigiera de origen el problema, eliminando de la LSPEE y su reglamento el texto que se contrapone al precepto constitucional, como quedó expresado en la resolución, en un considerando:
“NOVENO.-A mayor abundamiento, debe establecerse que no pasa inadvertido para este Tribunal Constitucional, por una parte, que no sólo la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y otras leyes relacionadas, pudieran contener disposiciones contrarias a la Constitución, pero ello es ajeno a la presente controversia y, de ser así, el propio Congreso de la Unión, que es la parte accionante en ella, estará en aptitud de realizar las reformas pertinentes; y, por otra, que podrían darse necesidades de carácter económico o político que, desde esas perspectivas, cuestionaran la última parte del párrafo sexto del artículo 27 de la Constitución y las otras normas que con él se vinculan (según se ha explicado), pero es claro que la decisión al respecto resulta ajena a las atribuciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y corresponde, con toda claridad, al órgano previsto en el artículo 135 de la misma y al que podrá acudirse con la iniciativa correspondiente que demuestre la necesidad referida”. A pesar de ello, Fox continuó con la privatizción, a través de la CRE, que siguió otorgando permisos y obligando a la CFE a adquirir más excedentes de generación privados, autorizando la formación de fraudulentas sociedades de autoconsumo, basadas en el concepto de "autoabastecimiento remoto", que cuentan incluso entre sus asociados a organismos públicos, gobiernos estatales y municipales. La inconstitucionalidad de esas sociedades quedó legalmente demostrada en interpretación del Ministro ponente de la Corte, quien determinó"estas concesiones (para autoabastecimiento) están determinadas para no producir más de lo que sean las necesidades del tenedor de esa autorización (...) resulta absurdo que teniendo una necesidad de satisfacción de 100 megavatios, produzca mil o 5 mil", por lo que las calificó como fraudulentas.
“NOVENO.-A mayor abundamiento, debe establecerse que no pasa inadvertido para este Tribunal Constitucional, por una parte, que no sólo la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y otras leyes relacionadas, pudieran contener disposiciones contrarias a la Constitución, pero ello es ajeno a la presente controversia y, de ser así, el propio Congreso de la Unión, que es la parte accionante en ella, estará en aptitud de realizar las reformas pertinentes; y, por otra, que podrían darse necesidades de carácter económico o político que, desde esas perspectivas, cuestionaran la última parte del párrafo sexto del artículo 27 de la Constitución y las otras normas que con él se vinculan (según se ha explicado), pero es claro que la decisión al respecto resulta ajena a las atribuciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y corresponde, con toda claridad, al órgano previsto en el artículo 135 de la misma y al que podrá acudirse con la iniciativa correspondiente que demuestre la necesidad referida”. A pesar de ello, Fox continuó con la privatizción, a través de la CRE, que siguió otorgando permisos y obligando a la CFE a adquirir más excedentes de generación privados, autorizando la formación de fraudulentas sociedades de autoconsumo, basadas en el concepto de "autoabastecimiento remoto", que cuentan incluso entre sus asociados a organismos públicos, gobiernos estatales y municipales. La inconstitucionalidad de esas sociedades quedó legalmente demostrada en interpretación del Ministro ponente de la Corte, quien determinó"estas concesiones (para autoabastecimiento) están determinadas para no producir más de lo que sean las necesidades del tenedor de esa autorización (...) resulta absurdo que teniendo una necesidad de satisfacción de 100 megavatios, produzca mil o 5 mil", por lo que las calificó como fraudulentas.
La CRE, instrumento de privatización
Otra ley inconstitucional, la que fundó a la CRE, entregó a ésta funciones que pertenecían a la CFE. Se trata de la generación, que junto con la transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, según el párrafo 6º del artículo 27 constitucional, corresponden a la nación ( a través de CFE). Esto es así porque se trata de actividades estratégicas del proceso de trabajo que, de acuerdo al artículo 28 constitucional, solamente las puede realizar de manera exclusiva el Estado. Las transnacionales eléctricas que actualmente operan en México lo hacen en plena ilegalidad pues una infracción no puede esconder a la otra. Como señalara en 1994 el abogado Krieger:
"Sin considerar los antecedentes históricos, los textos constitucionales vigentes y los intereses estratégicos implicados en la industria eléctrica, el gobierno del liberalismo social decidió desconocer los principios nacionalistas que inspiraban la legislación eléctrica" (Emilio Krieger , “En defensa de la Constitución, Violaciones presidenciales a la Carta Magna”, 1994).
La existencia de redes privadas que venden y revenden energía eléctrica no tiene justificación. La misma CFE se ha venido convirtiendo en revendedora, al haber dejado de generar por sus
propios medios e, incluso, retirar plantas de su parque de generación para favorecer a las transnacionales. En 2002, los legisladores no acataron el sentido del dictamen de la SCJN, que los obligaba a resolver de origen la causa de violación constitucional, revirtiendo la contrareforma de 1992 a la LSPEE y vincularlas, para desaparecer con ellas a las inconstitucionales figuras de concesión privada y a la propia CRE.
La reforma de 1992 debió derogarse
Esas leyes debieron derogarse ya, pues contienen muchas otras disposiciones igualmente inconstitucionales. El Art. 9, referente a la exclusividad de CFE para realizar funciones fundamentales, particularmente la planeación y para la exportación e importación de energía eléctrica para la prestación del servicio público; Arts. 13, Fracc. VII y 28, para permitir la construcción de instalaciones eléctricas destinadas al uso de la energía a cargo de particulares (aportación en especie); Arts. 36, para permitir los inconstitucionales permisos de generación y el 36- Bis que supedita a los criterios de la antigua Secretaría de Energía, Minas e Industria Paraestatal (hoy Sener) la ejecución de la planeación elaborada por la CFE, permitiendo la convocatoria de particulares en el suministro de energía eléctrica. El Art. 38 establece la vigencia indefinida de los contratos, aún de Productor Independiente, mediante un falso límite de 30 años, prorrogables; el Art. 39 que elimina la necesidad de operar con permiso en toda obra o instalación destinada al autoabastecimiento de energía eléctrica, en los casos de autoabastecimiento menor de 0.5MW, o cuando sean destinadas exclusivamente al uso propio en
emergencias derivadas de interrupciones en el servicio público; y Art. 46 que impuso el pago obligatorio a CFE por el aprovechamiento de los activos que utiliza para prestar el servicio de energía eléctrica. La expedición al año siguiente del Reglamento de la LSPEE, y las reformas sucesivas a la propia ley evidenciaron el objetivo real: restar autonomía operativa a la CFE, introduciendo en su lugar un organismo destinado a promover la participación privada, que estaría encargado de controlar la adición o sustitución de la capacidad de generación.
En particular, en el Art. 125, Fracc. I indica que "… Con apego al Documento de Prospectiva (emitido por CFE) a que se refiere el capítulo anterior, la Secretaría determinará periódicamente la ampliación o sustitución de capacidad que se requiera para satisfacer la demanda de energía
eléctrica del país" y, la Fracc II señala que, "La Secretaría estudiará las soluciones técnicas y el
costo total de largo plazo de la energía proveniente de los proyectos recomendados por la Comisión para cubrir dicha adición o sustitución de capacidad, como si se tratase de proyectos propios de la Comisión". Aunque la Fracc III establece que "La Secretaría, con base en las soluciones que recomiende la Comisión, podrá determinar que los proyectos se ejecuten y operen por la propia Comisión", el inciso b) establece como condición "la comparación de costos totales de largo plazo de la energía eléctrica (cuando) sea evidente la conveniencia de que la Comisión se haga cargo de la ejecución y operación del proyecto de que se trate (…) Si la Comisión no acredita el cumplimiento de las previsiones originales relativas al costo total de largo plazo de la energía eléctrica correspondiente, el proyecto será sometido a licitación". En realidad esto es lo que ocurre normalmente, ya que la CRE da preferencia a los particulares, en términos del segundo párrafo de ese inciso: "(…) la Secretaría dará a conocer previamente a los particulares interesados el proyecto propuesto por la Comisión, para que formulen sugerencias en un plazo de sesenta días".
Continúan las reformas
Un año más tarde, el 17 de mayo de 1994 (DOF 19.5.94) el reglamento fue nuevamente reformado para normar las licitaciones, y tres años más tarde, el 22 de julio de 1997 (DOF, 25.7.97), para introducir los criterios economicistas del "mercado eléctrico", plasmados en sus Artículos: 71 que redefine no solo los criterios operativos del sistema eléctrico, sino lo referente al costo de la energía eléctrica, que pasa a ser costo económico total de largo plazo, redefinido en términos hasta del riesgo financiero, por ejemplo derivado de posibles modificaciones del marco regulatorio del sector; y el 74, que cancela el precepto de aprovechar para la prestación del servicio público de energía eléctrica, la energía que resulte de menor costo para la Comisión y que ofrezca óptima estabilidad, calidad y seguridad del servicio público, introduciendo la obligación de aprovechar la (energía) generada por particulares. El 1º de octubre de 1993 (DOF, 4.10.93) se creó la CRE como un órgano consultivo. Dos años más tarde se le otorga la Autonomía, a partir de la expedición de su propia ley (30 de octubre de 1995, DOF 31.10.95), quedando como órgano desconcentrado de la Secretaría de Energía, con autonomía técnica y operativa. Todo este proceso tendría que haberse valorado, no solo técnica y jurídicamente, sino a la luz de lo establecido por la Constitución. Luego la Corte terminaría reconciliándose con Fox, cuando éste objetó --con igual recurso (controversia constitucional)-- la acción de la Auditoria Superior de la Federación (ASF), la cual, a instancia del Legislativo había auditado especialmente los permisos expedidos por la CRE, encontrando graves irregularidades. En base a ello, la ASF recomendó a la CRE en 2003 la revisión de más de 300 permisos concedidos a empresas nacionales y extranjeras para generar y vender energía eléctrica, así como "el estado del cumplimiento de las obligaciones de dichos permisos, la fijación de tarifas y las contraprestaciones establecidas", por considerarlos inconstitucionales. Lejos de moderarse, Fox
interpuso la mencionada controversia y la ganó (en 2008). A pesar de haberse evidenciado tanta
ilegalidad por la propia Corte, corroborada por la ASF, la privatización de la generación continuó sin más límite que la petición de los inversionistas de mayor "certeza jurídica".
Un año más tarde, el 17 de mayo de 1994 (DOF 19.5.94) el reglamento fue nuevamente reformado para normar las licitaciones, y tres años más tarde, el 22 de julio de 1997 (DOF, 25.7.97), para introducir los criterios economicistas del "mercado eléctrico", plasmados en sus Artículos: 71 que redefine no solo los criterios operativos del sistema eléctrico, sino lo referente al costo de la energía eléctrica, que pasa a ser costo económico total de largo plazo, redefinido en términos hasta del riesgo financiero, por ejemplo derivado de posibles modificaciones del marco regulatorio del sector; y el 74, que cancela el precepto de aprovechar para la prestación del servicio público de energía eléctrica, la energía que resulte de menor costo para la Comisión y que ofrezca óptima estabilidad, calidad y seguridad del servicio público, introduciendo la obligación de aprovechar la (energía) generada por particulares. El 1º de octubre de 1993 (DOF, 4.10.93) se creó la CRE como un órgano consultivo. Dos años más tarde se le otorga la Autonomía, a partir de la expedición de su propia ley (30 de octubre de 1995, DOF 31.10.95), quedando como órgano desconcentrado de la Secretaría de Energía, con autonomía técnica y operativa. Todo este proceso tendría que haberse valorado, no solo técnica y jurídicamente, sino a la luz de lo establecido por la Constitución. Luego la Corte terminaría reconciliándose con Fox, cuando éste objetó --con igual recurso (controversia constitucional)-- la acción de la Auditoria Superior de la Federación (ASF), la cual, a instancia del Legislativo había auditado especialmente los permisos expedidos por la CRE, encontrando graves irregularidades. En base a ello, la ASF recomendó a la CRE en 2003 la revisión de más de 300 permisos concedidos a empresas nacionales y extranjeras para generar y vender energía eléctrica, así como "el estado del cumplimiento de las obligaciones de dichos permisos, la fijación de tarifas y las contraprestaciones establecidas", por considerarlos inconstitucionales. Lejos de moderarse, Fox
interpuso la mencionada controversia y la ganó (en 2008). A pesar de haberse evidenciado tanta
ilegalidad por la propia Corte, corroborada por la ASF, la privatización de la generación continuó sin más límite que la petición de los inversionistas de mayor "certeza jurídica".
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